京师谭波律师:多债权人(委托人)条件下借款及其“隐形”担保合同设计——起非诉业务的合同法、物权法思考

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一、问题的缘起

2017年1月笔者受理了一起特殊的雷竞技注册非诉业务:2016年12月某金融小贷公司法定代表人甲推荐了乙、丙、丁、戊等共88人(包括甲本人),各自借款给某科技发展公司(下称A公司),各自签订《借款合同》,债权总金额约为500万元。约定由某房地产开发有限公司(下称B公司)提供连带保证责任。其后,为进一步强化B公司的担保责任,甲、乙、丙、丁、戊五人又与B公司签订了《商品房买卖合同》,约定以每平米20000元(笔者注:市场价格约10000元)的价格购买B公司所有的6套预售商品房,每套价格约为400万元,但《商品房买卖合同》未约定与《借款合同》的相互关系。债权人与A、B公司以口头方式(注:无证据证明),明确“债务人及担保人如能履行债务,则商品房买卖合同无须履行;若债务人、担保人不能履行债务,则履行商品房买卖合同。”口头协议中对于“《商品房买卖合同》的价款支付方式、价款来源”未作约定。2017年1月,甲等88人,因A公司出现逾期还款情形,委托笔者协助其解决债权保障问题。

二、问题的法理解析

1.客户需求分析

①依据《借款合同》,安全收回本金及其利息

②要求B公司履行连带保证责任

③依据《商品房买卖合同》,要求B公司就买卖合同标的房屋,履行事实上的担保责任,即将买卖合同标的物扩充为担保责任财产。

2.客户风险研判

针对客户要求借款合同的履行问题,主要向客户解释了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[201518号)(下称《民间借贷规定》)关于年息上限的有关规定,并要求客户除提供借款合同约定外,另行提供其实际出借款项的银行转账记录证明。具体为:客户利息约定年息100%与《民间借贷规定》相悖,超出年息36%部分无效、超出24%部分为自然债权。另实际借款本金需由银行转账记录或现金收条相印证。对于部分客户存在着“利息预扣”的情形,向客户说明了“预扣利息等价于扣减本金”的法律后果。

②针对客户要求B公司履行连带保证责任的问题,主要向客户解释了保证与物权质押、抵押之间的区别联系,前者是基于人身关系的信用担保,而后者是依托于财产权利的物权担保。相比较而言,有实际财产权利作为信托的财产担保更为方便和有效。因此,建议客户在已取得B公司连带保证责任的基础上,进一步做实B公司的财产担保责任。推荐客户优先选择要求B公司以其所有的房地产进行不动产抵押并向不动产登记中心进行相应的抵押登记。

③针对5名客户与B公司签订的《商品房买卖合同》的问题,着力向客户分析存在的三大法律风险:

一是《商品房买卖合同》与《借款合同》关系约定不明的法律风险:由于二者之间并无有效的法律关系约定。对于双方“以买卖合同担保借款合同履行”的真实意思难以查明和判断。特别是,对于买卖合同的购房款支付来源、支付期限并无约定,对于客户而言,直接面临着相应借款不能有效转化为购房款的法律困境,从而面对违约的法律风险。建议客户,应明确约定《商品房买卖合同》的真实目的是为了担保《借款合同》的履行,明确约定借款本息不能偿还的,自动转化为商品房买卖合同购房款。

二是《商品房买卖合同》约定价款过高(高于市价一倍),已造成实际履行显失公平的法律后果。基于客户市场和法律经验的欠缺,买卖合同约定了显失公平的高价(2万元每平米),因此,既使真实履行合同,也将致使客户重大财产利益损失。建议客户以补充协议的形式,对商品房交易价格和交易目的重新进行约定。

三是B公司与5名债权人签订的《商品房买卖合同》已做了“网签备案登记”,但未做“预告登记”。因此,客户的另一重显著风险在于,客户并未取得物权上的保障,网签合同备案不足以产生物权变动上的担保效果。而且,对于5名“名义上的购房人”(实际上的债权人)而言,由于买卖合同并非其真实意思表示,亦无相应的支付价款、取得占有的法律行为,更加难以主张包括“善意取得”在内的物权人权利。故,笔者对客户做出了“抵押优先、网签备案附加预告登记”的综合法律建议。

④针对客户众多(88)、《商品房买卖合同》仅由5人签约购买的问题,着力向客户分析存在的程序法上的法律风险:

一是仅由5人签订的《商品房买卖合同》,既使按照其真实目的“担保借款合同的实现”,也因为“合同相对性”原理,而难以惠及其余83名债权人,那么在法律服务方案设计中,如何以这六份《商品房买卖合同》为基点,设计出普遍惠及全部88名债权人的方案,成为笔者思考的重点。

二是在方案制度设计上,如果采取由部分债权人代表众债权人签署相关补充合同文件的方式,优点在于:操作简单、法律关系清晰,但缺点在于:无论是由部分债权人代表采取债权转让(收购其他债权人债权)方式,还是由其他债权人授权代理人的方式,都面临着风险:首先,收购债权,势必将使得债权人代表陷入更大范围的债务不能清偿;其次,既使作为代理人,除程序事项外,对于诸如担保条款、商品房买卖合同之类的重大权利合同文件,债权人代表难以行使代表权。

三、客户非诉需求的综合法律服务方案

基于客户需求和客户风险的法理分析,笔者就88名债权人的法律需求,设计出六组(共88人),每组三套合同文件的非诉综合法律服务方案。

1.基础合同:《<借款合同>之补充协议》

合同设计背景:基于《借款合同》已由A(债务人)、B公司(保证人)分别与88名债权人签署。故,以该生效《借款合同》为基本依托,设计对应的《补充协议》作为补充协议中的基础合同。

合同核心目的:重点解决了二个方面问题,一是解决了原《借款合同》未约定违约责任,特别是未约定“逾期还款”的违约责任和单方解除合同的条件与期限,致使债权人在此情景下,难以迅速行使合同解除权,追究债务人及其保证人违约责任,追偿本金及其利息。《补充协议》中对此进行了补正,赋予了债权人迅速解除合同,以起诉方式向债务人及其保证人追偿本息的权利。二是解决了原《借款合同》未设计财产担保条款的缺陷,通过设置二种财产担保方案来扩充保证人B公司的责任财产,强化担保责任。对于优先财产担保条款,以不动产抵押为优先选择;在客户难以通过协商取得B公司对抵押登记的支持配合前提下,再考虑利用原有的六份《商品房买卖合同》,明确约定其合同真实目的,利用2015年最高院《民间借贷规定》第24条之规则,赋予其一定的财产担保效果。对此两种担保条款,笔者继续设计了第二份和第三份合同,予以具体明确约定。

2.抵押合同:《房地产份额抵押合同》

合同核心目的:重点解决了二个方面问题,一是以“份额抵押”的形式解决了抵押权人分散、担保债权不一的困难。依据相关规定,如《城市房地产抵押管理办法》第九条第三款之规定,“房地产抵押后,该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分。”B公司以其不动产为债权人与A公司的双方借款提供抵押担保,并全力协助抵押权人到相关登记部门,就本合同约定之抵押物办理相关份额抵押登记事宜。基于抵押权人(88人)的分散化,其各自的抵押权的抵押份额分配由《房地产份额抵押合同》另行约定,各抵押权人之抵押权比率,笔者设计了合同后附之《抵押债权比率表》,加以分配和确定。而抵押财产的价值由双方协商确定为100万元每套。

3.“后让与担保”:“商品房买卖合同”的巧妙利用

合同设计背景:

考虑到现实中B公司配合办理“不动产抵押登记”的现实困难,以及实践中办理预售商品房份额抵押的天然不便。笔者亦结合原网签备案的六套《商品房买卖合同》,结合对客户真实意思表示的考查,设计出名为“商品房买卖合同”,真实目的为“债权担保合同”的合同设计安排。学理上,对这种由债务人保留物权,仅约定在借款合同不履行的情况下,由债权人行使物权期待权的合同担保方式,称之为“后让与担保”[1]。由于我国物权法设定了最为严格的“物权法定”原则,并不承认由习惯法生成的物权效力,因此,“后让与担保”仅仅停留于学术上的探讨,其实务价值有限。

但是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[201518号)的出台为笔者的合同设计方案提供了坚实的制度依据。其第24条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本条是“对常见的以买卖合同作为借款合同的债权担保的纠纷审理的规定,以买卖合同作为借款合同的债权担保即是在民间借贷中,当事人为了规避物权法对流押的禁止性规定,采取变通做法,通过另行订立一份买卖合同担保借款合同的履行,即约定如果到期偿还借款,则双方履行买卖合同,借款顶抵买卖合同项下的购买款项”[2]。法释[201518号出台以后,终结了最高院关于买卖合同效力的不同争论。[3]24条施行后,并非说最高院完全否定了出借人与买受人签署房屋买卖合同,“在符合相应要件的情况下,出借人仍然是享有优先权的,即签订书面买卖合同、在房屋查封前合法占有房屋、在房屋查封前借款已经抵顶购房款(支付全部价款)且已经向借款人主张办理过户而借款人不配合办理(借款人对没有办理过户没有过错)或者出借人办理了受让物权预告登记。签署商品房买卖合同对于借款是有一定的保障意义的”[4]

合同核心目的:重点解决了三个方面问题,一是为减轻各方办理“房地产抵押登记”手续的不便,各方同意:依据已签订6份《商品房买卖合同》,债权人代表(6人)与B公司另行签订及《<商品房买卖合同>之补充集资购买合同》,重新约定了房屋价款条件,各购买人(共计88人),对外以债权人代表为购买人,对内按照债权比例,按份共有房产权利,作为担保债务人偿还债务的担保方式。二是约定了商品房买卖合同附解除条件:若A公司足额还清了所欠全体集资购房人债务,则本合同不再履行,购房人代表应及时将所有合同、补充合同、发票等购房资料返还给B公司。若本补充合同约定的解除条件不成就,购房人有权要求继续履行房屋买卖合同,其对A公司的借款本息自动转化为购房款(法理基础是合同法规定的“债务抵销”)。三是约定了签订《<商品房买卖合同>之补充集资购买合同》后,双方应及时重新履行网签备案手续。并办理“预告登记”,以取得物权对抗效力,保障商品房能够具备一定的物权效力,对抗其他可能的房屋买受人、抵押权人、债权人、建设工程优先受偿权人以及可能的司法查封、拍卖。

四、可能的以诉讼为托底的最终解决方案

上述非诉解决方案可能面临协商失败、抵押登记失败、预告登记失败,甚至网签合同备案失败的法律风险,原因可能来自于房屋权利归属的不确定性、相关规划审批手续的不完善性,以及其他不可控法律风险。因此,如果上述方案所设计的以抵押登记为优先、以预告登记后的预售商品房买卖合同为后备的“非诉前提下的担保方案”失败,那么,最终的解决方案调整为:

1.催告还款并单方解除借款合同

由于原《借款合同》未明确债权人单方解除合同的条件,故,在掌握债务人逾期还款的证据后,债权人应及时发函催告债务人还款,并在函中明确最终还款期限。在还款期界至后,发函解除合同,并提起诉讼。因债务约定为多笔分期还款。故在单笔违约的前提下,对于后续的还款,可以行使“不安抗辩权”,以“预期违约”为由同时解除后续款项合同。

2.同时起诉债务人和保证人,并同时提起“诉讼财产保全”

由于原《借款合同》明确了B公司作为连带责任保证人,不享有先诉抗辩权。故起诉时,应当同时向债务人和保证人提起诉讼,并同时提起“诉讼财产保全”。在取得胜诉判决后,就保全财产及其他财产申请执行受偿。界时,基于已签订的六套网签《商品房买卖合同》,既使未取得相应的补充协议,也可以《民间借贷解释》第24条为依据,要求列入保全和执行对象。

3.基于B公司系属一人公司,故起诉其时,应当将一人股东同时列入被告范围。以“公司人格否定”制度为依据,将公司的责任财产扩大到股东的个人财产范围。最大限度保障当事人利益。

 

 

参考文献:

  1.杨立新,《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》,《中国法学》,2013 年第3 期。

2.赵庆庆:《民间借贷司法解释第24条与以房抵债裁判规则如何衔接?》,发表于微信公众号“法客帝国”。



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